摘要：2009年国家颁布了《海岛保护法》，宣布无居民海岛属国家所有。作为一次重要的产权制度变革，也留下许多亟待处理的历史遗留产权问题，给今后无居民海岛的开发利用和社会稳定留下隐患。对此，我们应当本着尊重历史、以人为本、和谐过渡、保持政策连续性和依法办事的原则，按照所有权和使用权分离的思路，在全面进行无居民海岛使用权登记、摸清无居民海岛历史遗留产权问题现状的基础上根据各地无居民海岛存在的几种历史遗留产权问题的实际情况，分别采取参照土地征用方法适当补偿、进行市场评估适当补偿、允许继续使用或重新审批等处置方法。
关键词：无居民海岛；产权；温州
中图分类号：D922.33文献标识码：A文章编号：1007-9092（2013）03-0010-06
2009年12月26日第十一届全国人大常委员会第十二次会议通过《中华人民共和国海岛保护法》（下简称《海岛保护法》），并宣布于2010年3月1日实施。《海岛保护法》第四条规定，“无居民海岛属于国家所有，国务院代表国家行使无居民海岛所有权。”但是，由于历史原因，该法所定义的大多数无居民海岛，尤其是其中具有较大开发价值的无居民海岛，早有习惯上的所有者或占有者，其中有的海岛的土地和山林甚至有政府及有关部门正式依法颁发了有效的集体产权证明。为此，《海岛保护法》颁布后，部分温州相关海岛的村民已经前来海洋与渔业管理局就无居民海岛的产权问题提出了质疑。目前各地相关的村民尚在观望之中，如果无居民海岛的历史产权问题没有妥善解决方案，一旦无居民海岛的开发正式启动，必将面临着相关产权的纠纷，乃至社会稳定问题。为了合理地保护、利用和开发无居民海岛资源，促进社会和谐，现特以温州无居民海岛为例，对产权制度变革后的历史遗留产权问题的处置对策进行初步分析。
一、无居民海岛产权问题的理论争议
2009年底颁布的《海岛保护法》第二款沿用和借鉴联合国《海洋公约》里“岛屿”的定义，把“海岛”定义为“四面环海水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域，包括有居民海岛和无居民海岛。”第五十七款解释，“无居民海岛，是指不属于居民户籍管理的住址登记地的海岛。”《中华人民共和国海岛保护法释义》进一步解释，“通俗地说，就是海岛上没有村庄，没有街道，没有住址门牌号，没有邮政编码，没有常住户口的登记，这样的岛就是本法所称的无居民海岛。”见全国人大常委会法制工作委员会编，《中华人民共和国海岛保护法释义》，法律出版社2010年版，第89页。同时指出，“无居民海岛是相对于有居民海岛而言的，无居民海岛并不等于无人岛，无居民海岛也不排除人在岛上必要的生产、生活活动。”同上，第89页。
无居民海岛的产权问题主要是岛屿的土地及其相关的岛上的山林、矿产和附属设施的产权。无居民海岛的整体性特征决定了无居民海岛使用标的物必须包括岛礁、植被、水体、海面等。既然法律已经明确无居民海岛的所有权属于国家所有，所以在无居民海岛的开发过程中，需要研究的就是无居民海岛的使用权的配置以及历史遗留产权如何处置的问题。而所谓无居民海岛使用权，它是使用者依法对无居民海岛占有、使用、收益和处分的权利， 获取权利的方式主要有出让和转让。刘登山：《我国无居民海岛的物权性质及其立法研究》，《海南人大》，2010年第3期；公艳芳、齐连明：《无居民海岛使用权估价可行性及相关问题浅析》，《海洋开发与管理》，2010年第5期。
对于无居民海岛的产权问题，税兵（2005）在论证国家应该是无居民海岛所有权的唯一权利主体的理由时提出，从历史的角度来分析，由于无居民海岛不具备产生土地集体所有权的制度成因，认为无居民海岛归属集体所有的观点缺乏法理依据。从现实的角度来分析，由于土地集体所有权的制度缺陷，如果认定无居民海岛归属集体所有，将有违效率原则。税兵：《集体所有，还是国家所有？——我国无居民海岛所有权性质之辨》，《中国海洋报》，2005年9月27日。《海岛保护法》颁布后，还有研究者论证无居民海岛属于国家所有时提出，“现实中已经存在的无居民海岛土地、林地被‘确权’给农村集体经济组织的行为”这种所谓“确权”和“被确权”本身就没有充分的法律依据。按照宪法规定，只有宪法和法律规定属于集体所有的才属于集体所有，除此以外的所有自然资源均归国家所有《宪法》第十条原文是“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”参见穆治霖：《无居民海岛所有权辨析》，《环境保护》，2009年第22期。。而宪法和目前任何一部法律都没有明确无居民海岛自然资源为集体所有，因此上述那种没有法律依据的所谓“确权”和“被确权”不但是无效的，而且是违法的，不仅不能承认，反而恰恰应当是海岛保护法施行后所要纠正的问题。赵红梅（2010）也提出，我国的无居民海岛而言，不存在西方所谓“天赋”的私人财产权，私人对无居民海岛的开发、利用、收益、处分权均来源于国家所有权的派生——此为国家对自然资源的初始分配。无居民海岛的称谓即已表明这种自然资源的初始分配尚未进行。即便有些无居民海岛已由一些组织、个人实际开发、利用（这是历史遗留问题），也不能因为开发利用者已经对此实施了“先占”，而据此认为该自然资源的初始分配已经完成，他们的这种“先占”只是形成了一种尚未得到法律确认的利益格局。对无居民海岛这种关系到生态保护、国防安全、社会公正等的资源，由国家所有权派生设定无居民海岛使用权——进行初始分配具有必要性、合理性。赵红梅.：《无居民海岛使用权的法律属性》，《 中国海洋报》 ，2010年3月19日。
如何处置无居民海岛的历史遗留产权问题也同样是世界上各相关国家普遍遇到的难题。在海岛的产权方式选择上，据Hall & Page研究，大多数目的地岛国里的岛屿所有权属于政府所有。许多无居民海岛，政府主要选择用来旅游开发，政府同时也是在无居民岛屿上开发和运作度假酒店和宾馆的许可者。在他们的《太平洋岛屿旅游问题和案例》一书中，详述了太平洋岛屿土地保有期的一些做法和挑战。太平洋岛国存在着复杂的土地所有权传统，那里宁可土地公有而不愿私有，那里宁可习惯于被社团或部落托管掌控而不愿作为商品出售。在大多数太平洋岛国的小片土地的旅游开发有三种形式：土地公有、私有土地小片租赁、公有土地租约谈判。在这三种旅游开发形式中公有形式是最普遍的。Hou，C.M.@ Page，S.J（1996）.Tourism in the Parific：Issue and Cise.Themson Pablishing.PP98，56，57.其他国家旅游开发时也都面临产权制度的难题。越南宾馆投资者面临的最大难题是土地所有权问题。越南的现行宪法不允许土地私人所有，因为政府拥有了所有的土地。尽管宾馆老板拥有土地上的建筑物，但是土地属于政府所有。控制这块土地的政府部门将和宾馆老板合资经营（Opperman&Chon，1997）。Oppermann，M.and Chon，K.S，（1997），Tounism in Peveloping Comtimes，PP32，59，120.而在菲律宾的长滩岛，产权问题则采取了自上而下的制度变革。根本不理睬重要的相关利益集团，包括住在陆地而在岛上投资者。在马科斯总统废除个人土地的一纸公告以后，政府就变成了长滩岛土地的主人（Trousdal，1999，P854）。Trousdale，W.J（1999），Governance in Context Boracay Island，Philippines Anals of Tourism Research.vol.26，No.4， pp.854.
纵观国内研究者的论述，他们大多先验地认为无居民海岛属无主之物，这些未做田野调查的闭门之论常常忽视无居民海岛产权问题的历史和复杂性。当前我国无居民海岛的所有权问题已经通过立法程序确认，立法的法理论证已非当前研究急所，但是立法之后如何合理地处置其历史遗留问题成为今后有效开发利用和社会稳定和谐的关键，也是急待深入研究的重要论题。
二、温州无居民海岛历史遗留产权
问题的基本情况温州海域辽阔，岛屿众多，海岸线长达355km，所辖海域面积约1.1万k㎡。全市384.5个无居民海岛分布南北跨距147.64km（27°05′54″N-28°22′26″N），东西跨距79.59km（121°15′53″E-120°27′42″E）。多数集中在水深20m以内的近岸浅海区域，远岸岛屿相对分散，数量也少。从行政区域看，主要分布在洞头、瑞安、平阳、苍南、乐清等地，其中洞头县最多，共有154个无居民海岛。无居民海岛的分布南北如链，面上呈群，各成体系，形成洞头列岛、大北列岛、北麂列岛、南麂列岛四大列岛和乐清湾诸岛、苍南沿海诸岛两个分布带。在这些无居民海岛中，已经处在有开发与利用状态的岛屿有100个。
纵观温州已开发和利用的100来个无居民海岛，其历史情况复杂多样，如从遗留的产权问题看，主要有以下五种类型：
第一、有的无居民海岛曾有居民世代居住，许多拥有合法产权证明
《海岛保护法》以是否户籍管理登记地作为划分是否无居民海岛的标准，但是从实际情况看，有的海岛尽管现在不是户籍管理登记地，但历史上曾有居民世代居住；有的则在《海岛保护法》颁布前，岛屿的土地产权已经被政府及有关部门按照《中华人民共和国土地管理法》等相关法律合法地授予了当地居民。岛上还有政府部门颁发的房产证和土地产权证明。现在宣布无居民海岛属于国家所有，就涉及到与原有法律的矛盾，其产权过渡就亟待处置。以乐清市横趾山岛为例，该岛历史上就为乐清市黄华镇沪屿前和沪屿后村所有，该村村民有的已经在岛上居住超过十代。2000年浙江省人民政府办公厅在给当地政府的复函里对该岛及其周边太土海域的产权进行过明确界定：“横趾山岛陆上为乐清市集体所有土地，插花在玉环县境内。横趾山岛周边滩涂海域为国家所有。”但现在按照海岛保护法，该岛的土地产权属于国家所有，为此，在《海岛保护法》颁布后，该村老人们就来主管部门责询：为什么他们世代居住并相传的海岛一下子就变成国家所有了？
第二、有的无居民海岛的土地本身是村民开垦的集体所有的耕地
历史上有些海岛的土地在20世纪50年代的土改过程中，土地登记已经确定土地归谁所有了。后来人民公社化后，依据各村村民的土地登记情况，确定归各自的村集体所有。所以，土改时的土地登记和人民公社化中的确认的土地产权所颁发的这些政府文件也是有法律效力的。在历年的土地纠纷中，法院判决时也是把它们作为重要依据的。1958年5月27日浙江省民政厅在乐清县和洞头县关于北小门岛管辖权的争议的复函（社（58）字第2783号）中指出，“如果原来属于乐清县象阳乡群众私有或者农业社集体所有，都不宜由政府确定划拨土地所有权。”现乐清市档案馆保存有当时政府有关部门依法颁发的北小门岛土地、山林及房产的产权证书存根。在横趾山岛还有490亩财政全额资助的造地改田项目。类似情况，沿海县市都不同程度地存在。苍南县老鼠尾岛有村集体所有的旱耕地6.67hm2，还属于农保地的红线范围内。
第三、有的无居民海岛上的山林有县级政府颁发的集体所有的林权证
前几年政府按照《森林法》规定，刚刚颁发了林权证，确认了无居民海岛的集体所有权的山林是涉及面最广的历史遗留产权问题。林权证是县级以上地方人民政府或国务院林业主管部门，依据《森林法》或《农村土地承包法》的有关规定，按照有关程序，对国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，确认所有权或者使用权，并登记造册，发放的证书。林权证犹如土地使用证、房产证一样，是权利所有人享受权利的法律依据，是国家法律给予林权权利人应该享有的法律保护。根据《森林法》、《农村土地承包法》等有关法律规定，林地所有权分为国家所有和集体所有。在我国农村，林地资源属于集体所有。温州无居民海岛的林权证主要有两类，一类是上世纪八十年初，在林业“三定”过程中，经林业定权发证发放的山林所有权证；另一类是2007年国家为了鼓励农民植树造林，给各地农民颁发了林权证。沿海许多无居民海岛也都被依法授予了林木、林地所有权或使用权。
第四、有的无居民海岛原有产权本身存在着争议
岛屿的权属问题如同领土争议，普遍存在，由来已久，也是最难协调的。温州无居民岛屿存在争议的岛屿很多。省际、市际、县（区）际各级行政区划之间都有存在。如浙闽之间的七星岛；洞头和龙湾之间的北策岛。而且至今浙闽两省之间竟然连海域勘界都未曾划清。《海岛保护法》颁布后，各地的无居民海岛无条件地收归国有，表面上似乎相互之间的岛屿权属之争应该消除。但实际上，恰恰因为无居民海岛收归国有，更使得权属之争显性化。因为，一旦开发商正式开发无居民海岛或者国家针对无居民海岛原有产权的赔付政策出台，首先就要面临着赔付给谁的问题。这马上会使得各地的权属之争直接激化。因此，各地之间的无居民海岛的权属之争也是亟待解决的历史遗留问题。
第五、有的无居民海岛已经被长期租赁或转让给有关单位开发使用
无居民海岛上另一个有待处置的历史遗留产权问题就是此前已经通过各种方式租赁、承包、转让给各个单位或个人经营使用的情况。在无居民海岛宣布国有化前，我国《土地管理法》规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”从调查情况看，绝大多数稍有经济价值的无居民海岛原来都有相应的所有者，大多彼此认可。许多有开发价值的无居民海岛曾被原所有者以租赁、承包、转让等各种形式给各个单位或个人经营使用。这些无居民海岛的经营权的转让有的是经过了合法的程序和手续，有的则没有合法手续；有的期限很短，也有的期限相当地长甚至几乎永久性地转让。如苍南县霞关镇的老鼠尾岛上的中石化浙江苍南霞关经营部征用的加油点，用岛面积3543.8㎡，建有300吨级的码头和油库一座，土地征用手续齐全，不仅申请了土地使用权证，还申请了房产证和海域使用权证。
三、无居民海岛历史遗留产权
问题的法理分析尽管《海岛保护法》定义无居民海岛所提出的“居民户籍管理的住址登记地”标准与我国民法通则定义的居民居住地有所不同我国民法通则第十五条提出，“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高法院关于执行民法通则的意见也提出，“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。 ”“公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”可见，民法通则对于住所的界定，也不是惟户籍登记地，而是考虑到实际的居住情况。，国家为海岛保护立法实际上是一个重大的制度变迁。在这个制度变迁过程中，由于涉及到土地产权上的重大界分和变更，所以，在立法时，有效的方法就是必须考虑选择立法标的物界定成本最小化的标准。由于居民实际居住情况多变而难以明晰界定，相反采用户籍登记地标准，具有界线明晰、界定效率高、界定成本低的特点。因此，单纯从立法效率和明晰角度看，以是否居民户籍管理的住址登记地的海岛为标准，有其合理性。但是不同的产权规定直接关系到经济利益归属，有居民海岛和无居民海岛的界定就直接关系到农民集体和国家政府之间的利益划分。海岛土地和大陆土地一样，陆地上的农村农民集体所有的土地并没有都是在其户籍登记地，现实许多村庄存在着其耕地和山林在其他地方的情况，插花、飞地实属常见，但是这并不影响农民集体对其土地的所有权。那么，《海岛保护法》规定的非户籍登记地的海岛定性为无居民海岛，其土地产权就全部属于国家所有，这一法律颁布本身就是一个产权制度的变迁。那么，在《海岛保护法》颁布前，政府已经确权给农民集体所有的这些岛屿就面临着产权关系的变更和调整问题。
事实上，与前述穆治霖的观点恰恰相反的是，第一，在《海岛保护法》颁布前，起码作为非城市土地，无居民海岛是法律没有规定属于国家所有，同时《中华人民共和国土地管理法》第八条明确规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”从这点可以看出，起码许多无居民海岛，作为农村土地，在《海岛保护法》颁布前是属于农民集体所有的。第二，在《海岛保护法》颁布前，国家土地管理部门、林业部门和政府其他部门对无居民海岛等土地、森林的产权确权也是依据《宪法》、《中华人民共和国土地管理法》和《森林法》等相关法律作出的，我们不能罔顾事实，就对此全盘否定和不予承认。
当然，对于历史上政府曾经确权的无居民海岛的产权，由于各种原因变迁的，尤其曾经是有居民海岛移民后成为无居民海岛的，需要区分移民的方式和原因。对此，从浙江省国土资源厅曾就无居民海岛的土地所有权确定问题致函国土资源部，2003年国土资源部复函对此曾有明确答复。国土资源部办公厅：《关于无人居住的岛屿土地所有权确定问题的复函》，国土资厅函[2003]146号。
国土资源部的这个复函中表明，第一，岛屿土地未依法确定为集体所有的均为全民即国家所有。这里实际上承认存在着已经依法确定为集体所有的情况。第二，因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用原属于迁移农民集体所有的土地，形成无人居住的岛屿的土地，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（六）项的规定，应属于全民所有即国家所有。这是因为成建制集体移民往往国家对他们的土地安置有了相应的安排。但是，对于岛民自发搬迁的，应仍属于村集体所有。
因此，对于《海岛保护法》规定的无居民海岛的产权问题，除了上述移民形成的无居民海岛的两种产权情况之外，按照是否确权分，可分为已确权给农民集体所有的、农民占有使用但未曾确权的、无人占有的岛屿。诚然，按照旧法服从新法的立法原则，既然国家已经立法明确了无居民海岛的国家所有权，姑且不论其合理性，这一产权关系就已经确立，但是政府仍需要对其历史遗留产权问题进行合理的产权变更处置的格局并没改变。
四、无居民海岛历史遗留产权
问题处置的政策建议鉴于无居民海岛历史遗留产权问题的复杂性，为了更好地保护、合理地开发无居民海岛，政府应在做好无居民海岛使用权登记，全面掌握现有的历史遗留产权问题情况的基础上，根据尊重历史、以人为本、和谐过渡、保持政策连续性和依法办事原则进行合理处置。
第一，政府及有关部门根据相关法律已经明确属于农民集体所有的无居民海岛上耕地，国家在条件许可情况，可考虑研究参照农村集体所有耕地征用方法和标准予以补偿。条件不具备的，可以考虑使用权继续归原权利人，待需要进行商业开发时，再对这部分耕地应参照土地征用标准，予以补偿。补偿的标准应该参照集体土地征用。无居民海岛的耕地可以在不影响生态环境的前提下，继续耕种，但是必须按照《无居民海岛使用权登记办法》规定，进行登记，不得随意扩大垦殖面积，也不得进行其他经营开发。
第二，无居民海岛上，林业部门颁发了林权证的林地和林木，应明确海岛土地所有权归国家所有，但林木所有权和林地使用权归原权利人暂时不变，以保护海岛生态环境。当有开发需要或条件成熟时，再对林地和林木价值进行市场评估，予以合理补偿。《林权证》是根据《森林法》、《农村土地承包法》等有关法律规定，经县级以上地方人民政府登记核发，由权利人持有的确认森林、林木和林地所有权或使用权的法律凭证。依法持有了《林权证》，权利人就拥有了该林权证所记载范围内的森林、林木、林地的所有权或使用权。林权证，不仅是森林、林木权属的法律凭证，而且也是林地权属的有效法律凭证。我国《森林法》第三条规定：“森林、林木、林地的所有者和使用者的合法权益，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。因此，在处置《海岛保护法》实施以后的无居民海岛的拥有林权证的林地和林木产权问题过程中，必须本着保护无居民海岛生态环境的目的，先稳定现有的林木所有权和林地使用权暂时不变。当有开发需要时，再对林地和林木价值进行市场评估，予以合理补偿。确有必要，并且政府财力许可的，也可以由政府对无居民海岛的所有的林木和林地所有权进行一次性买断或补偿。无居民海岛的整体管辖权归海洋与渔业行政管理部门的同时，还要做好与林业部门的交接、协调、衔接和委托管理工作，继续落实原有相关的林业保护政策，保护海岛的生态环境。
第三，《海岛保护法》颁布前，经依法批准，合法利用无居民海岛的项目，符合无居民海岛保护与利用规划的，可以继续利用，但应当按照《无居民海岛使用权登记办法》规定补办有关手续；不符合无居民海岛保护与利用规划的，应当停止利用，有关部门应当给予适当补偿。未经依法许可利用无居民海岛的项目，由海洋行政管理部门责令停止利用，限期自行拆除违法建筑和设施；逾期拒不拆除的，由海洋行政管理部门依法向人民法院申请强制执行。
第四，无居民海岛的权属有争议的，应在明确无居民海岛国家所有权的前提下，由双方提供相关的产权证明，通过法律程序，进行调解和裁决，并根据调解和裁决的结果，在进行商业开发时，给予合理补偿。不能达成的，应暂时维持现状，海洋行政管理部门不得进行海岛使用权登记，也不得审批任何开发利用项目。
第五，对于渔民季节性使用无居民海岛上原有的码头等设施进行渔业生产的，在不影响无居民海岛的生态环境前提下可以允许继续使用，但不得随意扩建或增加其他设施。有的无居民海岛长期以来是渔民从事渔业生产时的季节性停泊地点，有的也在上面建有简单的码头设施或临时性的简单住所，有的养殖户渔业生产需要在岛上进行海产品的简单加工和晾晒。考虑到渔民生产生活需要，如渔民从事渔业生产季节性使用无居民海岛的，在不损害和破坏无居民海岛的自然生态环境条件下应允许继续使用，不得随意扩建生产设施，确因渔业生产需要扩建的，也必须经过当地海洋行政主管部门论证审批。
总之，无居民海岛是海洋经济发展的重要资源。2011年3月1日国务院日前正式批复《浙江海洋经济发展示范区规划》。温州作为浙江沿海的三大都市圈之一，其海洋经济是浙江海洋经济发展示范区的重要组成部分，同样肩负着先行先试，探索海洋经济发展道路的重任。尽管从开发利用条件来看，无居民海岛不属于现有海洋经济发展的重点，但是其巨大的发展潜力，恰恰是需要研究领域。处理好无居民海岛的历史遗留产权问题，将为今后海洋经济的发展奠定良好的基础。
（责任编辑：白小虎）
