摘 要 从中国执行改革开放政策以来，如何利用与控制外资是我国外资法律一直面临的主要问题之一，到目前为止，我国的主要三部外资法作为我国外资法律框架的主干仍然发挥着重要作用，但随着世界经济全球化进程的加快与我国国内《公司法》等部门法的不断完善，当前三部外资法面临着问题与挑战，本文试从公司法与外资法的关系以及国外立法例两个角度出发，探讨我国外资法律制度的一部分问题并提出相关建议。
关键词 三资企业法 公司法 比较法 立法演进 外国直接投资
中图分类号：D922.29文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）09-232-04
一、三部外资立法历史沿革
随着我国与世界经济的联系越发紧密以及后金融危机时代的到来，对于如何利用好外资以及控制外资的负面效应就成为了这个时代我国法律体制所面临的迫切问题，其实也是一直以来我国在贯彻改革开放过程中面临的问题，这个问题随着政治格局与经济趋势的沿革而不断变化，笔者认为，若要深入了解并解决这一问题，本文认为首先从历史出发了解其发源。
（一）历史起点
随着计划经济在20世纪末社会主义国家普遍失灵以及随之而来的共产主义震荡与地缘政治真空，作为社会主义的中国当时面临着资本缺乏、管理体制落后、生产技术低等一系列的的体制性问题。于是，在1978年十一届三中全会召开之后，我国通过了“改革开放基本政策”，并在随后的七个月之内，设立了位于广东、福建以及海南的经济特区，颁布了第一部外资法律—《中外合资经营企业法》，随后于1986年颁布了《外商投资企业法》，于1988年颁布了《中外合作经营企业法》，至此，我国对外国直接投资（FDI）法律框架就基本建立起来了。至今为止，我国外资法律制度的主要框架为：一是对于投资者商事组织形式的主要规定，为《中外合资企业法》（1979）规定的中外合资企业，《外商投资企业法》（1987）外商独资企业，《中外合作经营企业法》（1988）联营或者法人型合作企业，《关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定》（1995）规定的外商投资股份有限公司，《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》（2009）规定的外资合伙企业；二是制定与之配套的税收优惠特别法，《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》（1980）和《中华人民共和国外国企业所得税法》（1981）；三是以《外商投资产业指导目录》为代表的产业政策调控与《反垄断法》《反不正当竞争法》《关于外国投资者并购境内企业的规定》等法律互相配合进行调查和调整外资在中国的市场准入与并购交易行为。
（二）作为特定历史时期的外商投资法律制度特点与作用
首先，中国在当时作为社会主义国家最先探索利用与引进外资的先行者之一，实际上与苏联于1986年制定的第一部《苏联合资企业法》（The Decree on Joint Enterprises）存在异曲同工之妙，作为长期计划经济体制下的基本组成单位——全民所有制工厂缺乏现代企业制度的基本框架，为了引进外资，需要创设外资合资企业这样一种新的经济主体，然而，市场经济的本质在于资本与货物在流动中增值，苏联在批准一系列的外资合资企业之后并未对应的改革自己的计划经济体制，导致了引进外资在封闭的计划经济踢包围之中要面对原料采购、交易风险、征收风险等一系列阻碍，最终整个外资制度由于政治体制变革而废除。与之不同，我国在引进外资的基础上也对体制内经济企业进行改革，从而保证了外资企业制度的有效存续与发展。其次，在当时特定的时代背景下，法律为了国家政策而服务，意识形态的分歧与冲突十分明显与敏感，三部外资法律的颁布有着强烈的政治宣示作用和对外国投资者的政治承诺，对于吸引外资起到了直接的作用。再次，外资制度与经济特区制度，税收优惠制度同时进行，吸引外资有着从点到面的过程，从引进外资的第一天起，我国的外资法律制度就围绕着两个看似矛盾的主题在不断调整，限制外资，由于我们始终对于外资持谨慎怀疑的态度；与更多、更好地利用外资，这是我们唯一在世界上立足的选择；另外，引进外资的最终目的是用他们的先进技术、管理经验、先进设备来发展我们自己，来更好的发展我们的社会主义公有制度，客观上，外资企业法律制度的运行也为之后我国公司法的制定提供了宝贵的经验。
（三）从比较法试点分析我国外资立法的成功经验
从我国确立外资法律制度以来，截止至2010年底，流入中国的外资直接投资一直保持逐年增长的态势，吸收外资总量累计已达1.12万亿美元，项目总数近72万家，次居于美国成为第二大吸收外国直接投资地，在吸收外资利用外资的过程中，我国也颁布了自己的《公司法》《合伙企业法》等国内法，规范了国内市场的市场经济，普遍的在内资企业中开展了股权改制。自1988年起，中国国民生产总值（GDP）已经连续二十年年均增长10%，其中外国投资GDP的拉动居功至伟。站在今天的角度回顾过往，国内经济的发展证明我们的对外法律制度是成功的，除去我国自然资源丰富、人口众多、基础设施建设与工业体系完善等经济客观优势外，我们的外资制度成功之处可以体现在如下的横向对比当中：
1.首先是同为发展中国家的大国印度，印度自1989年开始开放国内市场开始引进外资后，随即逐渐确立了基本的规制外资法律框架，即《外汇管理法案》（FEMA 1999），《外汇管理规范》（FEMA Regulations 2000），《工业发展与规范法》（IDRA 1951）以及《公司法》（the Companies Act 1956）。与我国的外资法律制度不同，印度以统一的国内商事组织法来确定在印度投资的所有国内外企业组织形式，同时，以不同的专门法律规制外资的投资领域、资本流动（并购）、准入程序。FEMA主要内容是授权印度国家储备银行（RBI）制定规范并决定海外投资者何时并购国内公司股份，之后印度国家储备银行根据授权制定了FEMA regulations，在这部法律规范当中，对于特定工业领域的海外投资者采取了投资限制措施， IDRA对于印度国内特定领域的准入采取许可证等限制措施，并与印度政府颁布的“工业政策宣言（Industrial Policies announcements）”互相配合；对比之下，印度对于外资引进态度更加保守，直至1991年才积极的促进外资发展，FEMA树立了很多严厉的外资限制，RBI仅通过FEMA两行极短的条款延伸出了庞大的规范，远没有我国三部外资法律规定明确，意图明显；其次，印度外资法将外资准入与衡量程序委托给了联邦机构，而多头监管的审查程序对于对于大多数外国投资者来书说缺乏效率与可预见性，这与我国外资法律对于外资企业的组织形式、成立条件、作出明确规定相形见绌， 过于民主化的决策以及中央政府与地方的联邦制审查对于一项投资的建立忽视了经济活动中的效率因素，在波士顿咨询公司、麦肯锡公司和A.T Kearney，对于一项印度投资审查程序的调查报告中指出，存在着官僚主义与效率低下等突出问题；最后，有关FEMA、印度公司法在外资规制方面过于原则化，并没有具体在投资者权利，收益风险分担方面作出明确规定，缺乏应有的明确性。
2.越南在对外政策方面几乎与中国同时推出了对外开放政策（Doi Moi），紧接着越南政府制定了《外国投资法》（LFI）（1987），这部法律几乎规定了与我国外资企业法相同的外资合资企业以及外资独资企业两种组织形式，同样也是与规制国内企业的双轨制同时运行，但事实上由于越南政府对于外资态度的反复以及1997年亚洲金融危机的影响，越南在1999年之前一度出现了外资下滑，同样的外资政策动摇也发生在90年代初期的前独联体东欧国家，其次，越南没有规定外资合作企业形式而只是规定了内外资双方基于合同的合作形式，对于外资介入梯级层次规定存在漏洞，同时国内存在着商事合同法与民事合同法两种不同的合同权利制度，加大了其使用的难度。
二、当代背景下的三部外资法以及缺陷
（一）晚近中国宏观经济形势的特点
近来的投资学理论表明，跨国公司之所以能进行海外直接投资主要在于在合适的条件下海外投资带来的投资利益会超越前期的投资费用，进而取得世界范围内对竞争对手的经济优势。总的来讲，这种优势可以分为两类，一类为投资地区位优势，一类为所有权优势.而近年来我国经济形式的发展、法律制度的变化、以及世界经济形势的沿革，促成了我国现阶段独特的利用外资现象：（1）随着我国经济实体不断壮大，我国的劳动力成本、土地租金等基本成本构成也上涨到了一个全新的高度，许多的外资企业缩小了在华投资规模甚至撤出了在中国大陆的已有投资，我们的本土区位优势正在丧失；（2）从近十年来的数据统计[10]，利用来自香港、台湾地区和英属开曼群岛的直接投资数额逐年增加，但是对于内资假道回国（ROUND-TRIP INVESTMENT）在全部外资中的所占比例对此，新的“外管19号文件”仍待时间的检验；（3）截止至2012年初，服务业领域外资规模增长较快，而传统制造业等第二产业在总外资利用规模所占比例进一步萎缩至50.99%，同时外资组织形式中采用合资企业与独资企业的比例占到全部外资规模的90%，中外企业合作方式与外资股份有限公司方式日益边缘化，分别占利用外资总规模的1.4%与5.6%，同时外资独资化趋势日趋明显；（4）我国新《企业所得税法》的出台使得有关外资税收优惠政策被废止，外资在税收方面取得的优惠待遇丧失，加重了外资企业的税务负；（5）自2011年开始，全球海外直接投资总量稳中有升，但是不及2007年峰值的70%，主要跨国公司对世界范围内经济局势的预期不容乐观，主要跨国公司的现金存量已经达到创纪录的新高。
（二）基于历史原因的三部外资法所暴露出来的问题
如前所述，基于20世纪八十年代初期我国特殊的国内与国际环境，创制出来的三部外资法律形成了一种法律制度隔离（Artificial legal separation），时至今天，在我国国内公司法及其配套法律已经臻于完善与科学的背景下，两者之间的关系显得尤为引人注目。首先，三部外资法律在对外资组织形式、设立审批、企业股权的对外转让，最低出资限额等方面的限制，有着其他重要法律法规的配合与支持，但如上文所述，我国新颁布的《企业所得税法》取消了之前给予外资的税收优惠，整体的外资配套法群正在一点点萎缩，然而作为框架性的三部外资法没有得到及时的修正，这加重了对于外资的限制与阻碍，其次，作为特定时代背景下产物的三部外资法律存在着浓厚的国家对经济调控的公法色彩，这与同为商事组织法的《公司法》产生了严重的价值背离，同时诸如《中外合资企业法》对于董事会职权的规定部分法律条款已经十分陈旧，与《公司法》等国内法确立的企业治理理念、股东至上原则（shareholder primacy）产生了实质意义上的矛盾，其立法理念也再不符合世界范围内公司立法的趋势；再次，近20年成功吸收外资的经验告诉我们，外资法成功部分原因是因为其明确的设立条件、程序以及操作性强的制度设计是中国外资法比之于其他发展中国家取得比较优势的重要原因，然而随着时间的推移，我国规制外资领域的法律法规呈现权限混乱，法律庞杂的现象，这是作为框架性的三部外资法律实际效力性、权威性逐渐变弱的表证，印度的教训表明这样不仅影响了法律法规的确定性，也动摇了外国投资者对于东道国投资环境的信心；最后，近年来的投资趋势表明，我国对于外资的利用趋势正逐步从第二产业向第三产业转移，而主要跨国公司对于在华制造业的直接投资也多以并购方式为主，同时对于以合作方式进行投资以及建立外商投资股份有限公司进行投资利用率并不高，这就大大架空了我国以规制制造业绿地投资为主的三部基础法律规范，在现阶段形成了以行政法规、暂行条例调控相关投资的现象，加深了法律法规之间的不协调与法律规范庞杂状态。
（三）海外外资制度的启示，以美国为代表的发达资本主义国家立法例
自二次世界大战以来，美国凭借着广阔的国内市场、美元在国际货币体系中的“帝王“地位、先进的科学技术成为了吸收外资最多的国家。美国在规制与利用外资方面主要存在三个层次：一是在联邦层面上，美国宪法第十四条修正案确立了“平等保护原则”，表明了对待本国投资与外国投资一视同仁的原则，同时，美国《证券法》《海外反商业贿赂法》三部《反托拉斯法》《联邦所得税法》等主要法律调整美国在接受利用外资的各个方面，并且这些法律对于非美国注册公司也往往具有域外效力；二是在州法层面上，由于美国实行联邦-州法的二元法律系统，并且美国宪法确立了有限中央政府原则，所以美国各州的公司法存在一定程度上的区分。但是在近五十年来，由美国全国律师协会（ABA）起草，作为各州立法样本的《美国标准公司法》以及后来修订的《修订美国标准公司法》在美国大半数州已经得到了不同程度的采纳，公司行为制度与组织形式在州与州之间得到了最大程度的统一，与此同时，近二十年来《统一有限公司责任法》以及后来修订的《修订统一有限公司责任法》也得以在各州推行，同时各州政府在州法范围内制定有关利用外资的税收政策；三是在保护美国产业安全方面，美国外国投资委员会在《国际紧急经济权力法》范围内对重点领域的并购行为进行审查与监控，而“埃克森一弗罗里奥” 修正案则授予美国总统在上述情形之外紧急终止可能危害美国国家安全的外资并购的权力，新近颁布的《外国投资和国家安全法》（FINSA）则在以往程度上更加严格审查对美国资产的并购，这些措施对于建立我们自己的外资并购审查制度是有借鉴作用的。
（四）统一投资法典形式立法例
这方面的代表主要是以加拿大的对外投资法典与阿根廷的对外投资法典为代表。加拿大的投资法典主要包括加拿大投资法（ICA）、加拿大投资规则（ICR）等法律法规，其中作为加国整个外资法基石的是加拿大投资法（ICA），其内容主要包括：一是对于投资领域的规制，ICA对于制造业的外资引入并没有太多限制，但是在服务领域诸如银行业、保险业、国内广播服务业等方面在持股比例、准入方面有很大限制，这些限制散见于ICA与各个领域的部门法例如银行法、保险法中；二是强调在审查外资时要以是否对本国具有净利益（net benefit to Canada），诸如在对国内就业、市场容量的影响等方面，在一些学者看来，这种审查在实际实施中具有主观性与不可预测性；三是以优势企业控制权（majority of the voting interests）是否为加国自然人、法人或由加国自然人法人拥有优势企业控制权的信托（Trust）所拥有为标准区分为加拿大人主导企业（Canadian-controlled Entity）与非加拿大人主导企业，进而由ICA以及ICR进行调控；四，规定了兼并本国企业的主要方式有股权收购、财产收购、间接收购等方式，以及收购过程中的审查机构。纵观加拿大海外投资法典，侧重于调整准入领域与并购投资，从实质上定义受本国控制企业，重视外资法律与国内产业政策、竞争政策的互相配合，而不单纯对外资投资比例以及股权流转等方面进行强制性规定。
四、结语
纵观世界各国历史，在国家发展强大的过程中无一不利用外资来发展自己，更好地利用外资有赖于科学系统的法律制度，我国三部外资法律在改革开放初期对于引进利用外资发挥了不可磨灭的作用，但近年来的实践证明三部外资法律已经落后于国内外法律趋势，亟待进行结构系统上的调整与解决，从而使我国相关个部门法更好地发挥各自的专业性，在更高程度上相互协调。综上所述，笔者认为，有序的科学的外资法体系应当以《公司法》为基础，统一内外资的商事组织形式，去除陈旧的资本、股权限制规定，才能更富有时代意义与更强的规范效力。
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[4] The Foreign Exchange Management Act， 1999， No.42， Acts of Parliament.
[5]“the New Industrial Policy of 1991”（NIP 1991），印度联邦政府可以根据NIP1991与 IDRA（Section 29B）豁免权利来限缩外资禁入的领域范围。
[6]UNCTAD，supranote13.
[7] 二十世纪九十年代初期，波兰在希望引进外资发展自己的同时，其投资法（Polish Investment Law）仍然规定外国投资者只可以将净利润的15%汇回本国，参见 United Nations Economic Commission for Europe， Law on Companies with Foreign Participation， 14 June 1991， EAST-WEST JOINTVENTURENEWS 5.
[8] 《越南投资法》21条.
[9] Robert Grosse and Jack N.Behrman，
[10] UNCTAD， WORLD INVESTMENT REPORT 2012.
[11] 中华人民共和国商务部外国投资管理司、商务部投资促进事务局.2011中国外商投资报告.经济管理出版社.2011.
[12] 例如家乐福购买了昆明店、新疆店和长沙店的中方股权进行独资经营，而新设立的温州店和海口店注册时就标明了独资经营，诸如百盛、华润、乐购、百安居等国际零售业巨头在华的购买中资股权行为。
[13] UNCTAD， WORLD INVESTMENT REPORT 2012.
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