[摘要]正当防卫是一项历史悠久的法律权利,通过它个体可以在面对侵害时进行必要而正当的反抗。正当防卫权的设置不仅不会使个人利益因国家暴力救济手段的垄断而受到损失而且还鼓励人们不必屈从于非法的侵害,对侵害权利的必要的抵抗可以得到人们以及法律的认可,这也有助于社会正义、和谐的实现。
[关键词]打不还手;正当防卫;正义
伴随我国社会转型,矛盾与纠纷剧增,人们对自己的权利遭受侵害时如何进行救济也愈益关心。面对侵害奋起反击,是正常人的一般选择,当然是在有能力的情况下。然真实情况却非如此,“打不还手”的情况比比皆是,放任自己的权利受侵犯倒成了社会的常态,基于这样的情况,笔者想对法律上的正当防卫制度进行一些探讨,希望人们可以为维护的自己的利益勇于“还手”。
一、正当防卫的历史追溯
德国学者李斯特在其书中说:“罗马法虽然为我们提供了许多涉及拒绝攻击身体和生命的渊源,但令人感到可惜的是,由于一般的习惯做法,它未规定正当防卫的一般概念。同样,在古德国法中,正当防卫也并未从复仇和杀死(夜盗者)权脱离开来。”陈兴良老师认为我国的正当防卫制度的最早记载可见于《尚书》。认为“灾肆赦”一语,包含着正当防卫的观念。正如他自己在随后的分析中所说,此一语所包含的正当防卫观念还处于一种混沌状态,还可以从中分析出其他的观念。施瓦涔贝格以教科书的篇幅和明确性,不仅确定了正当防卫的概念和规定如何认定,而且还解决了一些具体的问题。他对正当防卫的认识也几乎与中世纪相同,即为挽救身体和生命而实施正当防卫,将正当防卫作为不受处罚的杀人来对待。约在18世纪末,这一常常被作为不受处罚的杀人对待的正当防卫独立出来,并在总论部分给予它特有的地位。费尔巴哈的声望使得该观点最终赢得了胜利。在法制史上,正当防卫作为法律制度在刑法中地位的真正确立,是在1791年的《法国刑法典》。这当然也是随着自然法学派的人权理论,把人性作为法律的基础价值而最终得以确定下来。
二、正当防卫的构成
(一)正当防卫的对象
日本刑法中认为防卫的对象是一种“不正”的侵害,所谓“不正”的侵害是指针对法益的违法的攻击,这里的违法并不局限于刑法中的违法,包括了私法、行政法意义上的违法。 在德国学者克劳斯·罗克辛的《德国刑法学总论》中,他认为德国刑法中正当防卫的对象是一种违法的攻击,攻击是指通过自然人的举止行为对一种法益的威胁,而违法的理论则相对较多,有从行为价值、结果价值也有从法保护的角度进行论述的,更多地采取的是一种法律保护的角度,即违法不仅仅侵犯了当事人的利益也一定程度上破坏了法律所保护的社会秩序。通过上面的论述我们可以看出,正当防卫应当澄清谁在法中和谁不在法中。 正当防卫的对象仅限于不法的行为,对已经是合法的行为一般不能再进行正当防卫,如对正当防卫就不能再进行正当防卫。
(二)正当防卫的时间
日本的刑法中要求正当防卫所针对的侵害必须急迫,何为急迫呢?日常意义上的急迫是指“突然迫近”。换言之,是指不正的侵害“现在已经存在,或者正在迫近”。 对于过去的、将来的、可以预期到的、或者存在其他合法救济手段的侵害一般不能够适用正当防卫。德国刑法有一种经常被使用的公式,当一种攻击处于直接面临、正要发生或者还在继续的时候,这种攻击就是正在进行的。正当防卫的时间要求说明防卫必须有攻击或侵害的存在,即存在现实的利益冲突,没有现实的利益冲突就谈不上防卫。因为只有在还能奏效的最后时刻,才允许进行防卫,只有这样,才能有足够把握地排除可能没有必要采取防卫的风险。
(三)正当防卫所保护的利益
正当防卫所保护的利益是一个很难准确界定的概念,虽然德、日的刑法中也有为他人的利益而进行防卫的规定,但是这个“他人”应该在什么范围之内仍是非常模糊的。日本的刑法中对此并没有太多的论述,甚至一些判例中也承认了为了国家的正当防卫。德国刑法中对此则有较多的论述。对个人利益的侵害一般无需赘言可以进行正当防卫,而对于动物、法人、合同的权利以及公众的法益是否也允许进行防卫呢?各种利益的处理方式是不同的。法人的话可以参照自然人进行保护。对于动物则存在不同的方面,一个是个体面对动物的侵害,这不在德国所说的正当防卫之列,因为这没有法保护的对象;而对于他人对动物的折磨可以进行正当防卫,因为动物的利益也属于其他法所保护的利益的范畴。对于公众的法益的处理则相当复杂,一个基本的原则就是:虽然防卫是为了保护一般的公众,但这里的公众是指向个人的而不是与个人无关的整体利益,在没有个人需要保护之处使用暴力进行防卫的话,防卫所带来的损害就大于益处了。
(四)正当防卫的要求
虽然受害人可以采取种种的手段来保护自己以免受不法的侵害,但不是说所有的防卫都包含在正当防卫中,因此正当防卫也要求有一定的限度。日本刑法一般把这个限度称为相当性要件,相当性又分为行为和结果的相当性。判例中一般以行为的相当性作为判断的要件,也有少量的判例以结果的相当性作为判断方法,现在的现实中二者也有越来越多的融合的趋势。
(五)其他的要求
除了以上两国法律理论中都涉及到的几个问题外,还有一些特殊要求。如,日本刑法理论中对正当防卫的行为有一定的要求,防卫行为应当包括防卫效果,即防卫行为是具有防卫效果的行为;防卫意思则是一个相对负责的问题,可能还包括防卫意思与攻击意思想融合的情况。德国刑法有一个关于防卫必要性的论述,必要的防卫。是指各种适当的、在众多可供挑选的防卫方法中最轻的、不与对自身损害直接风险相联系的防卫。笔者认为这种必要性的论述与上文中“要求性”的论述有很多相似之处,可以不必单列,在西田典之的《日本刑法总论》中,我们就可以看到在相当性的论述中就包含了必要性。另外,德国刑法理论中还有主权行为与紧急防卫权的区分等等。
通过上面对正当防卫构成的分析可以看出,正当防卫制度主要涉及了两个方面的问题:一个是个人的自我救济与国家公力救济的界限的问题,当然这当中也包括了我国法律还未规定的见义勇为的行为;另一个是关于正当防卫的内涵问题,即它体现了什么样的法律理论和人性基础。
三、正当防卫的基本理论
(一)正当防卫的界限
虽然各国的刑法中均有为他人的利益而进行防卫的规定,如,日本现行1907年刑法典第36条第1款规定:为防卫自己或他人之权利,对于急迫的不正当侵害而采取的出于不得已的行为,不处罚。德国现行刑法典第32条规定:“(1)正当防卫不违法。(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为,是正当防卫。”但是对于这个“他人”的理解应该给予最狭窄的限制,排除那些不具有紧急防卫能力的利益如公共利益、合同利益、婚姻的保持等。保持并维持一个有秩序的社会生活安全的任务,首先不是私人主动履行的,而是委托给国家受宪法约束的机构来履行的,这对于一个法治国家是不可放弃的原则,紧急防卫也只能在个人权利将受到这种犯罪的损害时,才能实行。这也说明了现代法治国家形成一个重要的原因就是这种完全的私人救济的排除,个人不能任意地通过自身的力量来防止或抵制社会的危险,国家才是个人利益受到损害时所应求助的对象。
(二)正当防卫的内涵
从法律的角度我认为可以权利的两种属性来理解:个人属性和社会属性。一方面作为个人权利的正当防卫,是每个人与生俱来的通过防止他人对自己的不法侵害的自我主张权。在这一意义上,所谓的古典时期的正当防卫被视为人的不需要其他根据的原始的权利。 也正是因为它是一种个人权利的体现,所以只允许为保护个人的利益而行使正当防卫权,不能够为保护公共秩序或者法执行本身而行使。另外,正当防卫作为一种个人的权利要求受到不法侵害的个体不必躲避或者“不光彩逃走”,在有能力的情境下,我们应该为了我们的利益而进行斗争。即使通过事后的救济我们也能获得适当的补偿,但正如一句法谚所说的:迟到的正义不是正义。
另一方面,正当防卫也可以从社会权利的角度来理解,这主要是从整个法律的角度尤其是法的秩序价值的角度而言的。这在日本法表现为法确证的利益,在德国法中表现为法保护或法秩序。即正当防卫是为了维护法所确证的利益或就是法保护,它不需要躲避不法。如果不存在国家的帮助,被害人的自卫行为同时还是在维护公共和平秩
四、结语
打不还手中的打是一种对权利的侵害,打不还手既是对自己的权利的放弃,也是对犯罪违法行为的纵容;如果说执法者一味地打不还手,那么老百姓更加会觉得正不压邪,对社会秩序和法律都会失望。还手不是对侵害的报复,而是一种必要的防卫。正如耶林的名著《为权利而斗争》所教人的那样,还手既是我们的权利,更应该成为每个人的“神经”,只有这样,权利才能真正在人们心中生根发芽。
[参考文献]
1,3.[日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武译.中国人民大学出版社,2007,120;122.
2.[德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论[M].王世洲译.法律出版社,2005,431.
4.[德]冈特·施特拉腾韦特,洛塔尔·库伦.刑法总论I——犯罪论[M].杨萌译.法律出版社,2006,164.
5.[德]汉斯·海因里希·耶赛克,托马斯·魏根特.德国刑法教科书[M].徐久生译.中国法制出版社,2001,402.
6.[德]鲁道夫·冯·耶林.为权利而斗争.胡宝海译.中国法制出版社,2004,28.
[作者简介]赵玥珑,无锡高新技术产业开发区人民法院。
