摘 要：针对我国担保物权体系的不足导致在建船舶抵押制度不完善以致造船抵押融资发展缓慢的状况, 顺应《物权法》引入浮动抵押概念之时机，结合英美法中已建立的浮动抵押理论，探讨该理论及其相关制度的引入对完善我国在建船舶抵押制度的利弊.对于浮动抵押可能产生的在建船舶抵押主体和效力问题，应当采用以法律规定为基本、以银行制度为具体准则的方法予以解决.
关键词：造船； 浮动抵押； 在建船舶； 在建船舶抵押
中图分类号：F832.4； D922.28文献标志码：A
Application of floating charge in financing for
shipbuilding by mortgage
CHEN Lunlun
（School of Law, Shanghai Maritime Univ., Shanghai 200135, China）
Abstract： In view of the problem that financing for shipbuilding by mortgage applies very restrictedly because of the insufficiency of traditional security system, which leads to the laggard development of mortgage on ship under construction, the advantages as well as the disadvantages of the application of floating charge in mortgage on ship under construction of China are analyzed in detail taking the chance of the introduction of floating charge by China’s Real Rights Law and based on the general introduction of the theory of floating charge in common law. The possible problems such as the subject and effect of mortgage on ship under construction, which come from the application of floating charge in practice, should be mainly resolved by the system of the bank on the basis of the regulation of law.
Key words： shipbuilding; floating charge; ship under construction; mortgage on ship under construction
0 引 言
虽然对在建船舶进行抵押贷款已成为国外市场造船融资的主要方式，但在我国仍处于新兴状态.我国最大的船舶融资商业银行——中国工商银行近年才开始积极开拓这项业务.究其原因，主要是作为造船抵押融资核心内容的在建船舶抵押制度缺乏规范化和可操作性，使得银行对造船投资持观望和试探态度.2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿.”这是不同于我国已有抵押制度的新的动产抵押模式.法学界普遍认为，该条规定即为起源于英国法的浮动抵押制度.浮动抵押突破传统的抵押担保理念，若将其理论及相关操作制度运用于我国在建船舶抵押制度中，既能消除作为抵押财产的在建船舶范围的不确定性以及抵押人权利限制的缺陷，又能积极保障银行抵押权的实现，将大大促进造船抵押融资的发展.本文拟就浮动抵押的概念及特征进行分析，在理论上探讨其与我国在建船舶抵押制度结合的必要性和可行性，并就其中可能产生的问题提出相应的解决方案.
① Illingworth v. Houldsworth，［1904］ A.C. 355, House of Lords, Lord MACNAGHTEN: “a floating charge, is ambulatory and shifting in its nature, hovering over and so to speak floating with the property which it is intended to affect until some event occurs or some act is done which causes it to settle and fasten on the subject of the charge within its reach and grasp.”
② Evans v. Rival Granite Quarries, Ltd., ［1910］ 2 K.B. 979, the Court of Appeal, L.J. BUCKLEY: A floating security is not a future security; it is a present security, which presently affects all the assets of the company expressed to be included in it. On the other hand, it is not a specific security; the holder cannot affirm that the assets are specifically mortgaged to him. The assets are mortgaged in such a way that the mortgagor can deal with them without the concurrence of the mortgagee. A floating security is not a specific mortgage of the assets, plus a licence to the mortgagor to dispose of them in the course of his business, but is a floating mortgage applying to every item comprised in the security, `but not specifically affecting any item until some event occurs or some act on the part of the mortgagee is done which causes it to crystallize into a fixed security.
1 浮动抵押
英美法中物的担保（Real Securities）分为3种类型［1-3］：(1)权利型担保，如按揭（Mortgage），类似于大陆法中的让与担保;(2)占有转移型担保，如质押（Pledge）及占有留置权（Possessory Lien）; (3)既不发生权利转移也不发生占有转移的担保，如财产负担（Charge）.在财产负担这一类型中，固定财产负担（Fixed Charge）作为财产负担的典型形式，类似大陆法系以及我国《担保法》中规定的抵押；而浮动财产负担（Floating Charge）常被称为“浮动担保”、“浮动押记”或“浮动抵押”（以下称浮动抵押），相当于我国《物权法》中规定的新型动产抵押.
浮动抵押指债务人与债权人达成协议，以现存或将来某一特定财产或者全部财产作为担保，当债务人不能履行债务时，债权人得就该抵押财产的变卖价款优先受偿.Lord MACNAGHTEN在Illingworth v. Houldsworth①案中对浮动抵押做如下阐述：“浮动抵押本质上是流动和变化的，悬浮于其企图作用的财产，或者说与其企图作用的财产一起浮动，直到特定事件或特定行为使其停止浮动，且固定在其可确定且可控制的抵押财产上.”BUCKLEY在Evans v. Rival Granite Quarries Ltd.②案中对浮动抵押的特性做如下阐述：“浮动抵押并非将来的抵押，而是现在的抵押，作用于所有明示包含在抵押之内的公司财产；另一方面，它不是明确的抵押，抵押权人不能确定抵押财产的范围，抵押人处分抵押财产无须抵押权人同意.（因此）浮动抵押并不是特定抵押加上（抵押权人）对抵押人在日常经营过程中处分抵押财产的许可，而是适用于抵押范围内所有财产的浮动抵押，但不会对特定财产发生作用，直至特定事件发生或者抵押权人做出特定行为使其成为固定抵押.”
由此可见，浮动抵押具有以下特征：
（1）抵押财产的浮动性.有3层含义，一是抵押财产总量不明确，既包括现有的也包括将来的所有包含在抵押之内的财产；二是抵押财产形式不特定，由于抵押人的日常经营处分，既有原抵押财产的脱离，也有新抵押财产的加入；三是抵押财产价值不确定，既包括原抵押财产的价值，也包括运作原抵押财产带来的增值.
（2）抵押财产的集合性.“所有明示包含在抵押之内的公司财产”应当是对公司经营有重要意义的、结合为一体的各种财产的集合，可视为同一物或不动产，而非公司财产的简单叠加.
（3）抵押财产的可转化性.浮动抵押财产在发生特定事件或抵押权人做出特定行为时转化为固定抵押财产，此时抵押权人才能确定抵押财产的范围并行使权利以获优先受偿，这种固定化的过程通常称为“结晶”(Crystallization)或“封押”.导致结晶的原因一般是抵押人合并或破产、抵押权人提出行使抵押权等，各国对此规定不同.结晶的具体表现形式多种多样，包括指定接管人、进行公司清算并指定清算人以及使抵押人停止日常经营的其他方式.
（4）抵押人的自主性.浮动抵押并不要求抵押人处分财产必须取得抵押权人的许可，也不禁止抵押人在日常经营中流转其财产.在这点上，抵押人完全自主.
2 浮动抵押适用于在建船舶抵押的有利之处
浮动抵押理论及其相关制度的引入对于发展和完善我国在建船舶抵押制度有很大助益，具体可从在建船舶抵押的设定和在建船舶抵押权的实现这两方面进行分析.
2.1 设定在建船舶抵押
2.1.1 抵押物的合理化
浮动抵押理论的引入对在建船舶抵押制度的最基本影响是从法理上确立在建船舶作为抵押物的可能性.尽管我国《海商法》第14条规定，在建船舶可以设定抵押权，但在《物权法》颁布前，依据物权客体特定性原则以及我国《担保法》对抵押物的特定化要求，在建船舶作为处在造船人占有之下并已用标记或其他方法清楚标明用于或将要用于建造特定船舶的材料、机器和设备的集合体③，不能作为抵押权的客体.在《物权法》引入浮动抵押后，上述矛盾迎刃而解.在建船舶的特征非常符合浮动抵押对抵押物的要求.首先，作为已经用于或将要用于建造特定船舶的动产（材料、机器和设备等）集合体，在建船舶的动产总量未定，形式因加工而变化，产生的价值无法确定，此为浮动性；其次，这些暂时处于分离或半分离状态的动产最终集合成特定的动产——船舶，其不仅仅是单纯的动产累加，而是具有整体意义，此为集合性；最后，在建船舶只有在出现特定事项(如抵押人（造船厂）违反贷款协议，抵押权人（通常是银行）行使其抵押权)时，才会脱离先前未确定范围的状态而被固定，此为可转化性.
③ 参见《1967年建造中船舶权利登记公约》第 8条：“The national law may provide that the registered rights on a vessel under construction shall attach to materials, machinery and equipment which are within the precinct of the builder’s yard and which by marking or other means are distinctly identified as intended to be incorporated in the vessel.”
④ 这里所指的结晶不包括“自动结晶”（Automatic Crystallization），即因发生债券或抵押合同规定的特定事件，无须抵押权人采取进一步行动而产生的结晶.2.1.2 抵押人权利的明确化
浮动抵押的抵押人具有自主性，排除传统固定抵押制度对抵押人处分抵押物的限制，符合在建船舶抵押制度的需求.在实践中，银行虽然处于管理贷款的地位，但其既不了解船舶建造过程，也没有必要参与船舶建造.因此，引入浮动抵押理论，能够明确造船厂在抵押期间建造未成型船舶的自由权利，使其在造船过程中无权利设限之忧.
因此，在建船舶抵押的设定完全可以浮动抵押理论为基础，在建船舶十分适合作为浮动抵押的抵押物，且在建船舶抵押具有浮动抵押的完整特征.浮动抵押理论的引入，使得《海商法》第14条有关设定在建船舶抵押权的规定建立在担保物权理论的磐石之上，而不再是架空法条.
2.2 实现在建船舶抵押权
我国《担保法》第53条1款规定，实现抵押权有2种方式，即抵押权人与抵押人协议（折价、拍卖、变卖）和抵押权人单方诉讼（法院拍卖）.《海商法》第11条则规定以依法拍卖的方式实现船舶抵押权，确切地说，《海商法》采取《担保法》规定的单方诉讼要求法院拍卖的方式.对于竞拍人来说，只有通过法院拍卖，才能取得所谓的“清洁所有权”.那么，在建船舶抵押权的实现是否也可采用协议折价、变卖、拍卖或法院强制拍卖的方式呢？这里存在2个问题：
(1)在建船舶既不同于具有特定性和独立性的普通有体物，也不同于完整的船舶.在建船舶本身不具有独立的所有权，而是分散动产的集合.银行行使抵押权时，在建船舶可能处于动产集合体尚未整体化的状态，即船舶尚未竣工，此时，既存在已完成的船体，又尚留未装配的材料、机器和设备以及其他权利.对在建船舶采用上述实现抵押权的方式，应当明确抵押权的效力范围.
(2)从实践来看，对在建船舶进行折价、变卖或拍卖的可能性不大，即使可行，也很难保障银行的利益.银行的目的不是取得在建船舶的所有权，而是在保证其投资回本的基础上获得利润.若采用上述方式实现抵押权，非航运专业的银行很难获得最大程度的清偿：首先，就折价而言，未竣工的在建船舶难以确定价格并折价卖出，若将其分离成动产再折价卖出，则明显削弱其价值；其次，船舶应特定顾客的要求设计和建造，且尚未竣工，变卖的可能性不大；至于拍卖，且不论拍卖手续的繁杂和费用的高昂，单就航运市场环境(如竞拍人对在建船舶的兴趣、船舶价格的波动等)而言，也会影响银行达到收回投资以弥补损失的目的.
借鉴浮动抵押的相关制度，能够为解决以上2个问题提供可行性方案.
2.2.1 浮动抵押的结晶④制度有助于确定在建船舶抵押权标的物范围
无论浮动抵押如何非典型，仍不失为担保方式.如果只是浮动，抵押担保就毫无意义，因为设定担保的全部意义在于，一旦抵押权人没有得到债务清偿，就可通过处置抵押物以获清偿.因此，虽然在抵押人自由处置抵押物期间，浮动抵押处于“休眠状态”，但特定事由的出现（包括发生特定事件或当事人为特定行为）使浮动抵押“苏醒”，不再浮动，成为固定抵押，发生浮动抵押的定型，即为形象化的“结晶”.一方面，结晶导致抵押人（债务人）的浮动负担转化为固定负担，并附系于公司当时已经取得的财产或将要取得的财产；另一方面，一旦结晶，抵押人对设押财产的自由处分权被剥夺，受到与固定抵押情形下相同的限制.［4］在建船舶抵押权标的物范围，指银行在行使抵押权时可供其优先受偿的财产范围，确定该范围是银行得以实现抵押权的前提.结合上述有关在建船舶的可转化性，以及浮动抵押结晶的特征可知，银行行使抵押权时才确定抵押权标的物范围的情形，相当于浮动抵押结晶，而浮动抵押结晶后标的物范围的确定为在建船舶抵押权标的物范围的确定提供借鉴.在结晶时才特定化的浮动抵押财产包括半成品、原材料、营业债权（如应收款项）、营业秘密权以及担保设定后流入企业的财产.依照以上理论，在建船舶抵押权标的物范围可以包括发生银行行使抵押权特定事项时的财产：（1）已经完成的部分船体（包括龙骨、船壳和甲板等结构）以及已安装的船舶设备（包括轮机、仓储、航行、通信和救生等船舶运营所需的各种设备）和船舶属具（舢板、锚和吊等）；（2）已在抵押人（造船厂）实际控制之下（比如已在造船厂的仓库内）即将安装的上述物件(包括改进、更新和替代品)；（3）造船厂已购买但尚未实际占有的待加工或待安装的上述物件.
2.2.2 浮动抵押的接管人制度有利于保障银行抵押权的实现
浮动抵押结晶时，抵押人对抵押财产的权利中止，由接管人(Receiver)管理并分配财产利益.接管人指依据合同约定，由抵押权人指定或因衡平法上的权利，由法院任命的控制公司设押财产，并为抵押权人的利益处分该财产的人，其权利通常包括领取、接收、管理及出售抵押财产.抵押权人指派接管人接管抵押财产并不导致抵押人（设定浮动抵押的公司）停业，相反，接管人可继续将公司经营下去，使抵押财产在出售之前得以固定，法院任命的接管人职责也是如此.抵押权人和接管人的关系以信用为基础.按照英国法的规定，法人组织、未清偿债务的破产人以及商行(苏格兰法的规定)不得担任接管人，接管人一般由抵押权人信任的律师和注册会计师等既有专业知识又能够合理管理抵押财产，并维护抵押权人利益的人担当.通常情况下，设定浮动抵押的公司在抵押权人指派的接管人管理下，继续经营对抵押权人掌握整体控制权比较有利.因此，抵押权人会与抵押人事先约定，在行使抵押权时由抵押权人指定接管人，接管人以抵押权人的代理人身份行事，对抵押权人负责，定期报告其处分抵押财产的程序及收入，以抵押权人的利益最大化为目标.
如前所述，银行行使在建船舶抵押权时，采用折价、变卖或拍卖的传统方式，不能有效实现在建船舶的价值且难以保障银行利益.在这种情况下，待在建船舶竣工后行使抵押权，效果更好，浮动抵押的接管人制度为此提供操作依据.首先，出于在建船舶抵押的特殊性，银行和造船厂可事先约定，在行使抵押权时银行指定接管人接收并管理抵押财产.出现特定事由时，银行一方面指定接管人接收在建船舶，以保全抵押标的物，另一方面请求法院发出抵押权实施公告，告知其他权利人以避免权利行使冲突；其次，因银行和接管人缺乏建造和管理船舶的经验，直接利用原造船厂的设备和劳力等条件继续建造船舶不太可能，比较可行的方式是委托船级社或专业船舶管理公司担任接管人，由其负责将结晶时抵押权标的物范围内的所有财产转移至其他造船厂，由其他造船厂继续建造船舶.在建造过程中，接管人负责必要的监督并定期向银行报告，待船舶竣工后再出售.这样，既可使银行及时保全抵押财产，又可避免银行前期投资的贬值，为最大程度实现银行利益提供保障.
3 浮动抵押在在建船舶抵押中的应用问题及解决建议
在学术界缺乏理论研究和司法实务界缺乏心理准备的情况下，引入浮动抵押必然会带来较大风险［5］，但也不宜全然抹煞其对公司融资（包括造船融资）的积极作用和重大意义，可以在引入浮动抵押的初期采取一定规范并逐步发展.以下针对浮动抵押在在建船舶抵押中的应用问题提出相应建议.
3.1 设定在建船舶抵押的主体
设定在建船舶抵押的主体，一般是指对在建船舶具有所有权的人.由于在建船舶的特殊性，在建船舶何时存在尚无定论，其所有权人更是难以确定.因此，要解决设定在建船舶抵押的主体问题，首先应当明确在建船舶存在的时间点.根据我国港务监督局1994年发布的《〈中华人民共和国船舶登记条例〉若干问题的说明》，在建船舶存在的时间点是已经安放龙骨或相似建造阶段.我国台湾有学者对此持不同观点，认为在建船舶的存在不以安放龙骨为必要，只要有造船者的证明文件证明其造船计划即可.［6］也有观点认为，在建船舶上能设置权利应当自特定放样或为建造下料的第1块钢板切割之时起.［7］参照《1967年建造中船舶权利登记公约》第8条对在建船舶的定义，在建船舶应当从建造船舶的第1块钢板特定化起存在，因为从此刻开始，在建船舶具备动产集合体的条件，可以设定抵押.此时，在建船舶的所有权人很明确，即造船人，因此，设定在建船舶抵押的主体应当是造船人.
《物权法》规定的可设定浮动抵押的主体包括“企业、个体工商户、农业生产经营者”，与美国法的规定类似，即民事主体皆可设定浮动抵押.照此规定，任何企业形式的造船厂（包括公司、非公司、合伙和个人）以及个体造船作坊都能设定在建船舶抵押.对此，学术界反对呼声很高，有学者建议借荐英国法的规定，即只有公司才能设定浮动抵押，或借荐更严格的日本法，即只有股份有限公司才能设定浮动抵押.
本文认为，即使出于经济安全与过渡时期的考虑，在引入浮动抵押理论的初期，采用日本的严格做法或英国的折中规定，将来必然还是要放开对设定浮动抵押的主体限制(正如现在英国法的倾向)，因为法律规定只是为希望设立浮动抵押的民事主体提供可能性，而不是为提供浮动抵押贷款的主体（主要是银行）附加义务.法律给予民事主体设定在建船舶抵押的权利是基本条件，但民事主体最终能否获得抵押贷款取决于银行的资信评估.因此，负责筛选在建船舶抵押主体的不是法律规定，而是银行本身.要确保在建船舶抵押主体的安全性和可靠性，降低贷款风险，银行应当建立完善的主体资格审查制度（亦可委托专业的律师或会计师事务所），通过审查在建船舶抵押申请人的建造能力、生产能力、技术能力、按期交船能力和资金状况以及进出口银行发放船舶贷款的历史业绩等，决定是否投资.
3.2 在建船舶抵押的效力
英国法有关浮动抵押效力的规定如下：（1）根据英国《1986年破产法》和《1985年公司法》的规定，优先债权(如税收、雇员的工资等)无论发生在浮动抵押结晶之前还是结晶之后，均享有优先于浮动抵押的地位；（2）浮动抵押结晶之前，在特定财产上设定的固定担保一般优于浮动抵押；（3）浮动抵押结晶后一般优于此后设立的担保利益，但前提是后设担保权人收到结晶通知.由此可见，在各项提保物权中，浮动抵押的优先顺序较为靠后，因此，若依照浮动抵押制度，在建船舶抵押的效力相对薄弱，难以最大程度地保障银行利益.
通过以上研究不难发现，英国法有关浮动抵押效力的第1点规定类似于我国担保物权理论（即法定担保物权优于意定担保物权）以及《海商法》第25条1款的规定（即船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿），因此，第1点规定对在建船舶抵押的适用不宜变更.但是，对于第2和3点规定，未尝不能采用变通方式保证银行的优先受偿权.一方面，银行可要求造船厂在抵押合同中承诺不设定优先于在建船舶抵押或与在建船舶抵押次序相同的固定抵押或其他类似的浮动抵押，即通常所说的“消极担保条款”，该条款可使银行行使抵押权的优先顺序，不被排在在建船舶抵押设定后至其结晶前这段时间内设定的固定担保或其他浮动抵押之后；另一方面，银行在指派接管人的同时可申请法院予以公告，避免后设担保权人因未获结晶通知而优先于银行受偿.
4 结 论
在建船舶抵押是世界造船融资的主要模式之一，也是我国造船融资急需克服的难点和主攻发展方向.由于《物权法》颁布之前我国有关法律规定过于简单（只有《海商法》第14条有相关规定），加上缺乏相应的担保物权理论或制度予以支持，导致在建船舶抵押在造船融资中的应用发展缓慢.《物权法》引入浮动抵押概念为我国在建船舶抵押制度的发展提供法律基础，将来要细化法条规定，提高其实用性.若能适度参考英美法成熟的浮动抵押理论以及结晶和接管人等相关制度，法律规范和银行制度双管齐下，形成适应我国法律和经济体制且较为完善的在建船舶抵押制度，我国造船融资困难的瓶颈必将突破.
参考文献：
［1］FISHER W R, TYLER E L G, LIGHTWOOD J M. Fisher and Lightwood’s Law of Mortgage［M］. 9th ed.New York: Butterworths, 1977: 3-4.
［2］费安玲. 比较担保法: 以德国、法国、瑞士、意大利、英国和中国担保法为研究对象［M］. 北京: 中国政法大学出版社, 2004: 224.
［3］STEPHON. Business Law［M］. 2nd ed. 北京: 法律出版社, 2003: 310-311.
［4］许明月. 英美担保法要论［M］. 重庆: 重庆出版社, 1998: 215.
［5］梁慧星. 不宜轻率规定“动产浮动抵押”［EB/OL］. (2006-06-08)［2007-11-27］. /zyw/n120/ca498686.htm.
［6］张东亮. 海商法新论［M］. 台北: 五南图书出版公司, 1983: 557.
［7］刘亚玲. 我国现制下在建船舶抵押权问题初探——兼论未来物担保问题［J］. 甘肃政法成人教育学院学报, 2003, 3(1): 2.
(编辑 张 敏)
