内容摘要：主体本质上是意志之存在形式。欠缺行为能力人以监护人意志为意志。拟制主体以法定代表人职务行为意志为意志。法律定分止争之适用范围限于法律主体，本质上限于意志。所谓人格、主体资格、权利能力，均以意志为其充要条件和唯一根据。权利能力存续期间即意志存续期间，就现代人而言，只能始于出生，终于死亡。民法之利益即归属之财产，归属者即法律主体。如胎儿有自己的利益，即为主体，但在很多情况下，法律将无法区分归属胎儿的行为后果与归属其母亲的行为后果，丧失定分止争功能，监护制度不适用于胎儿。遗产分割时保留胎儿的预留份额，是使胎儿活产后与其他继承人享有平等继承资格。保护胎儿在法理上是保护胎儿出生后的权利。
关键词：胎儿利益 人身权延伸保护 民法总则草案
一、行政法学的认知基础之涵义
行政法学的认知基础是指研究行政法问题以及对行政法学科进行构建时所依赖的最基础的那些因素，这些因素不仅仅是思想方法范畴的东西，它们更是行政法学科体系存在的最为机制性的那些主观和客观元素。一方面，行政法学的认知基础与行政法知识有着关联性。行政法是法律现象之一，这类法律现象在当代法治体系中被称为部门法。有学者指出：“行政法是关于行政的法律，它决定着行政机构的组织、权力和职责。如果一个国家的政治组织像英国那样高度发达，那么行政法在该国一定是一种庞大而重要的部门法。它包括有文官组织、地方政府和国有化产业，以及这些机构所行使的法定权力的法律。” 〔1 〕该部门法区别于其他的法律部门，如刑法的法律部门、民法的法律部门等。使法律部门有所区别的常常被认为是调整对象，即是说，不同的调整对象构成了不同的部门法，这是没有争议的。 〔2 〕而这只是问题的一个方面。任何一个部门法之所以能够形成为当下的定在，还有一个非常重要的因素，就是该部门法自身的知识体系。深而论之，正是由于不同的知识体系使不同的部门法有了当下的框架、当下的模式和当下的运作机制等。作为部门法的知识是由多种复杂因素交织而成的，它综合了该部门法所关涉的各种各样的主客观要素。行政法区别于其他部门法最主要的决定性因素就是行政法知识与其他部门法知识的差异。而行政法学的认知基础就直接与行政法知识有关联。换言之，我们对行政法学的认知基础的研究应当与对行政法知识的研究保持一定的逻辑性，至少可以说，行政法学的认知基础是行政法知识中不可或缺的构成部分。也可以说，行政法学的认知基础决定了行政法的知识构成。这是一个至关重要的问题。另一方面，行政法学的认知基础与行政法的思想方法有着关联性。行政法与行政法学究竟是什么关系，学者们在讲授行政法或讨论行政法课程体系时都会涉及这个问题。一般认为，行政法是实在法范畴的东西，而行政法学则是对这个实在法的研究：“而行政学法则是要分析行政的组织与功能的实际情况，阐明其相互关系、作用方法、存在条件，其对象涉及行政运行与行政环境。” 〔3 〕这种关于行政法与行政法学概念及关系的解释非常普遍，似乎已经成为共识。但这实质上没有反映行政法与行政法学在深层次上的关系问题。例如，行政法的思想方法究竟属于行政法学问题，还是属于行政法问题，上述解释就不能给出一个科学的结论。行政法作为实在法，它是需要思想方法的，包括行政法典则的制定、行政法典则的执行、行政法的整个运作过程都必须有相应的思想方法。行政法之所以能够被上升到上述科学的高度去研究，也与它有着特定的思想方法密不可分。然而，行政法的思想方法无论如何也不是实在法范畴内的东西。换言之，行政法的思想方法是行政法学范畴内的东西，如果说行政法和行政法学密不可分的话，思想方法则生动地解释了两者密不可分的关系原理。行政法学的认知基础是属于行政法学范畴的东西，但它同时包含着对行政法这一部门法的思想方法。所以我们认为行政法学的认知基础与行政法的思想方法具有关联性。当然，该问题是属于行政法哲学范畴的问题，两者深层次的关系若要得到很好的解读，还需要进行其他层次上的思辨。最后，行政法学的认知基础与行政法学的学科基础有着关联性。在行政法教科书和行政法学研究中，有的学者用行政法学的学科代替这个部门法的知识构成，有的则用行政法学科体系表述该学科的学科构成。这个问题实质上是文字上的一种纠结，对其进行严格的区分并不具有决定性的意义，因为摆在学者面前的就是一个特定的学科体系。但是，在我们构建行政法学科体系的过程中，却有两种不同的选择：一是从行政实在法的角度构建该学科的学科体系，而以实在法所构建的学科体系是与实在法较为对应的状态。二是从行政法学的角度构建该学科的学科体系，以行政法学对其进行构建，则与前者有着较大的区别。行政实在法在这个构建中只是构成要素之一，而不是要素的全部。因为对行政法问题的研究是开放的，甚至是超前的，而行政实在法则不具有这样的开放性和超前性。“行政成文法所要解决的问题是对行政法的范围和行使方式作出规定，行政成文法在规定行政权时其条款或者内涵都是有限的。” 〔4 〕如果能够对这两种学科体系作出区分，那么，行政法学的认知基础便与行政法学的学科基础密不可分。也许，我们能够说行政法学的认知基础也能够决定以行政实在法为特征构建的学科体系，这样的说法也应当是顺理成章的。我们要强调的是，与行政法学的认知基础关系最为密切的是行政法学作为一个学科的基础性。上列三个方面是我们理解行政法学认知基础概念必须考虑到的因素。那么，行政法学的认知基础究竟有哪些具体涵义呢？笔者认为下列四个方面是最为基本的。
第一，行政法学的认知基础具有行政法学认知的客观性。一谈到行政法学的认知我们就会自然而然地想到它是属于认识范畴的东西，属于意识范畴的东西，属于思考方法范畴的东西，因而，它应当是主观的。在哲学视域中，主观与客观属于两个完全不同的范畴，它们是一对矛盾着的东西，虽然存在于一个统一体之中，但它们有着质的区别。作为客观的东西，它是能够被感知的，是不以人的意志为转移的，不可能由人进行这样或那样的塑造的。与之相反，主观的东西则具有抽象性和概括性，它存在于一定的心理机制之中。毫无疑问，行政法学的认知问题是主观问题：“行政法概念是主观的，是人们认识行政法现象的行为结果。这个结果不因为有认知行为而变为客观。” 〔5 〕那么，我们是否能够因此就得出结论说行政法学的认知基础也是主观范畴的东西？对此，我们必须作出否定的回答。即是说，行政法学的认知基础就其作为认知过程中的基础而论，它不是主观的，它是客观的，它或者与特定的客观制度有关，或者与特定的客观权力有关，或者与特定而客观的社会关系有关。作为客观的认知基础，它对整个行政法学科体系的构建所起的作用也就不具有可选择性。换言之，如果行政法学的认知基础是主观的，我们便可以设计诸多的行政法学科体系的模式，因为不同的认知方法、不同个体的认知都必然会得出不同的结论。而它如果是客观的，就不可能形成两个或两个以上的结论。这便提醒我们，一国的行政法学科体系最合理的选择只有一个而没有第二个，在这个问题上我们一定要慎之又慎，我们不能够将行政法学的认知问题与行政法学的认知基础问题予以混淆。如果发生了这样的混淆，那就颠倒了行政法学认知中主观与客观的关系、具体与抽象的关系、一般与个别的关系等。在法治发达国家，尤其是在行政法治发达国家，虽然有诸多行政法学派，但它们在行政法学科体系的构造中表现出了某种程度的趋同，其中的原因便在于无论它们如何对行政法学进行认知，这些认知基础的客观性则是不变的。而在这种客观性基础上所建立的学科体系必然不会存在本质意义上的差别。
