摘 要：片面共犯是否是共同犯罪的问题颇受争议，但在司法实践过程中，片面共犯的存在已是基本得到认可的事实。对于共同犯罪的性质，历来存在着犯罪共同说和行为共同说的对立，尽管目前通说似乎仍是犯罪共同说，但相较而言，利用行为共同说可以更好地解决理论和实务上的一些争议问题，同时以坚持行为共同说的立场出发，亦可更好地解决片面共犯是共同犯罪的问题。关于片面共犯国内外理论和实务界存在着全面肯定说、全面否定说和部分肯定说，从行为共同说的立场为出发点，应该全面肯定片面共犯。
关键词：片面共犯；共同犯罪；行为共同说；肯定说
中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）01-0133-03
片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况[1]。对于片面共犯是否成立共同犯罪的问题，理论界历来争论不休，没有完全达成共识，同时在司法实践中，片面共犯的情形却层出不穷，因此，若刑法理论上否定片面共犯属于共同犯罪，根据罪刑法定原则的基本要求，无疑会在司法实践中放纵犯罪，使犯罪分子逍遥法外。共犯的本质问题则是对于片面共犯争论的理论前提。
对于共同犯罪究竟在何方面“共同”，即共同犯罪究竟是指犯罪的共同还是行为的共同，素来饱受争议。之前我国的通说似乎倾向于完全犯罪共同说，近年来，部分犯罪共同说则已有取而代之之势。行为共同说的的主张者相对而言则为少数。
根据犯罪共同说的观点，共同犯罪是指数人共同实施特定的犯罪。完全犯罪共同说认为，共同犯罪是指数人共同故意实施同一种犯罪，要求各行为人具有完全相同的犯罪故意；如果各行为人的犯罪故意不同，则各自成立单独犯罪，即同时犯，而非共同犯罪。部分犯罪共同说则认为，共同犯罪的成立不要求各个行为人的犯罪故意完全相同，只要数个犯罪在构成要件上具有重合部分，即可成立共同犯罪。
根据行为共同说的观点，共同犯罪是指各行为人通过共同的行为来实现各自的犯罪，而不是共同实施特定的犯罪，故只要各行为人具有共同行为的意思并共同实施了行为，即可成立共同犯罪。现在的行为共同说一般是指客观主义的行为共同说。客观主义的行为共同说认为，虽然共同犯罪时各行为人相互利用他人的行为去实现自己的犯罪，不一定是数人共犯一罪而可能是数人共犯数罪，但既然是共同犯罪，当然不能离开构成要件行为，其共同的行为也必须是符合各自犯罪的构成要交的重要部分的行为，不能将“偏离构成要件的行为共同”理解为共同犯罪。
一、片面共犯相关学说简叙与评析
关于片面共犯的相关学说，主要指片面共犯中共同犯罪的成立范围问题，即在哪些片面共犯场合可以成立共同犯罪，国内外向来存在着全面肯定说、部分肯定说及全部否定说。
首先，根据全面肯定说的观点，各种片面共犯的场合（包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面帮助犯）均成立共同犯罪。支持此说的学者有日本的学者宫本英修、植田重正、牧野英一教授，其皆认为共同犯罪的成立不需要各行为人之间具有意思的联络。牧野英一教授有段经典的论述：“盖共同加功的意思属于犯人心理的事项，其相互交换或共犯者的双方有此交换，不过是外界事项。所以我们认为，作为共犯的主观要件的这种意思，即使在其片面的场合也可成立。在这种场合，对于此意思的一方，产生共犯的效果。”[2]关于我国学者持此说的理由，概括起来有如下几种：（1）即使是单向的认识，亦是一种联络及主观联系，“全面共同故意与片面共同故意之间并不是主观联系有无的区别，而只是主观联系方式的区别。或者说，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的内容上只有量的差别，没有质的差别。”[3]（2）片面共犯的成立具有哲学上，事实上的依据，其犯罪构成是对基本犯罪构成的再次修订[4]。（3）否认片面共犯无疑会导致无法追究片面共犯者的刑事责任，因为他们的行为并非独立的犯罪行为，而且承认片面共犯并不会导致客观归罪[5]。（4）共同犯罪的因果关系包括物理的因果关系及心理的因果关系，如果肯定共同犯罪的物理的因果性，那么片面共犯也可以引起法益侵害，从而也就成立共同犯罪；片面共犯的现象确实存在；若承认片面帮助，就没理由否认片面教唆与片面实行[6]。
对于全面否定说的坚持者，多数以犯意联络之必要而否定之，归纳起来，主要有如下理由：（1）对于片面共犯来说，各行为人之间缺乏犯意联络，不具有共同的犯罪故意。（2）认为片面共犯本身就是一个自相矛盾的概念，认为一方构成了共犯，而另一方又不构成共犯，因此所谓的“一人的共同犯罪”显然是“不可思议”的[7]。（3）片面共犯实际上是一方利用他方作为工具实行自己的犯罪，故可以间接正犯论，因此否定片面共犯不会放纵犯罪；反而，若承认片面共犯则会导致客观归罪[8]。（4）若承认片面共犯，对于片面共犯人的处罚在法律上将无所适从，还可能违背罪刑相适应原则[9]。（5）我国刑法条文中明文规定共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，这也就表明了在我国并不存在承认片面共犯的必要前提。部分肯定说的观点较为复杂，之所以称之为部分肯定说，因其仅肯定片面共同正犯、片面帮助犯及片面教唆犯中的之一或之二。概而言之，存在以下几种观点：
第一种观点认为，仅片面帮助场合可以成立共同犯罪。其理由有如下几点：（1）对片面帮助犯以共同犯罪论处并不违反主客观相统一的原则，对于片面共同正犯则不须以共同犯罪论处，但对于片面教唆犯不可能成立，因为只要被教唆者产生了犯意彼此就存在意思联络[1]。（2）成立共同正犯也必须具有犯意联络，而片面的教唆则称不上是真正的教唆，因而片面共同正犯、片面教唆场合均不成立共同犯罪，但片面帮助犯可因片面的意思联络而成立，因为即使在他方不知道帮助加功的情况下，也不影响帮助加功的性质[10]。在支持部分肯定说的学者中，支持此观点的似乎占多数。
第二种观点认为，仅片面帮助以及片面教唆犯的场合可以成立共同犯罪。其理由有如下几点：（1）共同正犯的成立需要各行为均具有共同实行的意思，但是成立教唆犯则不要求被教唆者对被教唆的事实有认识，成立帮助犯也并不要求各行为人之间具有犯意联络，因此片面帮助犯及片面教唆犯是可以成立的[11]。（2）教唆犯可用暗示或半暗示的方法使实行犯去实施犯罪，帮助犯也可以暗中帮助实行犯，故缺乏相互了解时也可构成共同犯罪[12]。
第三种观点认为，片面帮助及片面共同正犯的场合可以成立共同犯罪。比较有代表性的如日本学者西田典之教授，其以因果共犯论为出发点，认为即使只有物理因果性，也可以按共犯处罚，故应肯定片面帮助犯，但若帮助者在犯罪中起了重要作用，也可以认定为片面共同正犯[13]。
二、片面共犯全面否定说不足之评析
对于全面否定说，其缺陷与不足是显而易见的，其主要存在两个主要的问题，这也就是被多数学者所诟病之处。
首先，全面否定说明显是忽视了共同正犯与帮助犯的本质区别。对于帮助犯来说，根据刑法理论的多数观点，单纯从本质上看，其仅对正犯协助而已，对于该单纯的协助而言，只要帮助者以帮助的故意，对被帮助者提供了帮助，然该帮助行为客观上确实使正犯的实行行为得到了加功，从而便利了正犯的实行行为的顺利进行，不管被帮助犯是否对此具有认识，亦可说帮助犯的帮助行为达到了预期之效果，故而，帮助犯完全可以成立。对于片面帮助犯的成立亦是不须存在双方的意思联络。在肯定片面帮助犯的基础之上，根据共同犯罪的基本原理，对于不具有共同犯罪故意的被帮助者则不应适用共同犯罪的处罚原则，因此而言，不存在所谓的客观归罪的问题。
其次，全面否定说在对片面的共同正犯的否定的基础上，提出的对所谓片面共同正犯的问题解决路径上，存在着一定的问题。全面否定说的坚持者，提出对片面共同正犯可以径直按照单独犯、间接正犯处理或扩展的间接正犯来处理。
一方面，对于将片面共同正犯比照单独犯处理的做法，无疑值得商榷。该做法显然是忽视了单行为犯及复行为犯的不同情形问题。举一例，A以暴力强奸甲时，B以共同犯罪之意思，在A不知情的情况下，按住甲的手脚，使A的强奸行为得以顺利实施。对于B的“按住手脚”的行为，孤立地看并不属于刑法中的危害行为，故而不具可罚性，但若对此置之不理，无疑也就放纵了犯罪，从而使犯罪分子逍遥法外。由此来看，对于将片面共同正犯比照单独犯处理的方式，明显具有很大的局限性。
另一方面，在片面共同正犯的场合下，知情的一方，甚至是不能够充分利用不知情一方的行为，如果认定对不知情的被利用者的行为具有意志上的支配，显然是匪夷所思的。故而，在片面共同正犯的场合，是难以成立间接共犯的。
对于拓展的间接正犯说，虽然说可以解决实务中的一些问题，但是之前已有学者指出，根据拓展的间接正犯的观点，有可能会造成对共同正犯的存在必要性的否定。“因为在共同正犯中，行为人在主观上都有利用对方行为以补充配合自己行为的意思，在客观上都可能利用对方的行为，因此按照拓展的间接正犯论的观点，共同正犯就只是几个间接正犯的交错，而失去了独立存在的必要。”[14]所以亦是不可取的。
三、片面共犯肯定说之证成
行为共同说观点认为，虽然共同犯罪时各行为人相互利用他人的行为去实现自己的犯罪，不一定是数人共犯一罪而可能是数人共犯数罪。“行为共同并不是杀人和伤害、盗窃和抢劫这种在构成要件上没有任何关系的无条件的共同，而是杀人和伤害、盗窃和抢劫这种在构成要件上，具有共同之处的共同。”[15]笔者支持行为共同说，以行为共同说为出发点，无疑容易解决片面共犯构成共同犯罪的问题。坚持了行为共同说，就可以水到渠成地解决片面共犯成立的基本理论问题。对于片面帮助犯，国内外理论和实务中多数观点都持肯定说，基本没有太大争议，故而仅对片面教唆和片面共同正犯的成立进行证成。
首先，笔者认为片面教唆的情形成立共同犯罪。从本质上说，所谓教唆是指唆使并引起他人实施符合构成要件的违法行为，其要求很简单，使被教唆人产生犯罪的心理观念。换言之，教唆人在教唆过程中是否“现身”并无实质上的区别。那么在片面教唆犯中亦是如此，所谓片面也就是一方明知而另一方不知的情形，被教唆人虽然不知自己被教唆，但是教唆人以教唆的故意而实施的教唆行为确实影响到了被教唆人，从而使其产生了犯罪的想法，这亦是一种心理上的联系，同时联系教唆犯本质来看，甚至可以说对于教唆者与被教唆者的意思联络是“片面”还是“全面”的根本不需做出区分。故而，承认片面教唆的存在是没什么疑问的。
其次，关于片面共同正犯，争议颇大，即使是持行为共同说的部分学者也否定其成立共同犯罪，主要原因是对“部分行为全部责任”这一的原则的解读和分析的角度不同。比如黎宏教授赞成行为共同说，但却否定片面共同正犯。之所以出现这种情况，是因为他把“部分行为全部责任”的基础完全归为心理因果关系。对片面共同正犯来说，对心理的强化作用只发挥在一方身上即可，与此相对应，在处罚过程中适用“部分行为全部责任”亦仅针对所知情的那一方。孤立来看，不知情的一方自始至终为一个人的犯罪，根据责任原则的要求，故而不能对其适用该原则。“在片面共同正犯的场合，应当首先认定是否成立共犯关系，然后决定是否适用“部分行为全部责任”原则，而不是以是否适用‘部分行为全部责任’原则来决定片面共同正犯的是否成立”[16]。
以坚持行为共同说的立场出发，笔者认为，对于片面共同正犯的成立条件包括：一是需要行为上的因果性的作用，需要使他人的行为对自己的行为起到加功的作用；二是有和他人一起实施违法行为的意思，对于他人实施何种犯罪以及他人是否有共同实施何种犯罪的故意并无影响，而只是对知情者一方适用“部分行为全部责任”原则对其处罚。
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